法政巴絲︱我們的疑慮：封區和強制檢測
蘋果日報 2021/02/06 09:27
法政巴絲
政府聲稱為了切斷病毒傳播鏈，近日開始出新招，封區兼強制檢測，甚至發展到「突襲式封區」，令人防不勝防。最近有法律界朋友和我討論有關措施的法律基礎和合憲性，今天不妨和大家討論一下。
《預防及控制疾病條例》第8條規定，「如行政長官會同行政會議認為任何情況屬公共衞生緊急事態的情況，行政長官會同行政會議可為防止、應付或紓緩該公共衞生緊急事態的影響，及為保障公眾健康，訂立規例」。近來多項防疫措施，例如限聚令、口罩令，以及今天討論的封區及強制檢測，都是源於這條文，令行政長官會同行政會議可以訂立有關規例。
封區及強制檢測，有關的規例是香港法例第599J章《預防及控制疾病(對若干人士強制檢測)規例》。當中第10條授權食物及衛生局局長可發出「強制檢測公告」，強制某一類別或描述的人士接受檢測，例如在某段時間曾經在某地區逗留超過2小時的人。規例的第4A部（第19A-N條）又授權局長可以作出「限制與檢測宣告」，當中包括封區（即限制進出）、強制區內人士檢測、限制居民逗留在特定範圍（例如不可離開住宅）等，第19J條更授權訂明人員，在特定情況下憑法庭手令破門及強行進入處所，警司或以上職級的警務人員甚至可以在特定情況下，沒有手令而破門及強行進入處所。違反規定屬於刑事罪行，視乎違反的程度，監禁是法律上可能的懲罰。
《基本法》第29條說「香港居民的住宅和其他房屋不受侵犯。禁止任意或非法搜查、侵入居民的住宅和其他房屋。」，第31條說「香港居民有在香港特別行政區境內遷徙的自由」（freedom of movement）；《香港人權法案》第8條同樣保護香港居民遷徙往來的自由，第14條則保護私生活、家庭和住宅。這些是法治社會對公民必然的保障，也是老生常談。
同樣是老生常談的，是自由並非絕對。法律接受對某自由「有理可據」(justified)的限制。該限制必須為了合法目的，與合法目的有合理關連，不多於有需要（或非明顯缺乏合理基礎），而且社會利益和對自由的侵害達至合理平衡。這其實也符合常識。
那麼封區和強制檢測有理可據嗎?
政府這幾天的公告，除了突然並立即封區外，更要求區內人士，甚至是長達過去14天（有些公告是比較短的）曾經到過該地區逗留超過2小時的人，在短至數小時至數天內接受檢測。由於封區通常是晚上進行，而區內居民未檢測不可離開處所，自然唯有不睡覺等工作人員拍門檢測。而其他曾在過去若干天到訪過該處的訪客，理論上也要在極短的時間內，根據公告的規定進行檢測，否則違法。
例如麗港城第5座及第7座在21年1月31日晚上7時被封，公告規定1月29-31日在該處逗留超過2小時的人（例如訪客）都要在2月1日凌晨2點前檢測。若果不是該處居民，也只有7小時檢測，否則違法。雖然若果當時不知悉有關規定，以及即使作出合理努力亦不會能夠發現該規定，或者有其他合理辯解，可以作出不遵從「強制檢測公告」的免責辯護（第599J章第13(2)條），然而，在資訊科技發達的今天，公告可在網上找到，新聞也會報道，法庭怎會輕易接納你聲稱對規定不知情是合理的？
毫無疑問，《預防及控制疾病條例》第8條以及由此訂立的附屬法例，賦權極廣，附屬法例生效前更不用經立法會批准（雖然立法會有權事後修訂）；情況好比緊急法及根據其訂立的反蒙面法。只要政府一聲令下，任何人都可被立刻限制行動，被強迫檢測，即使自己和感染者沒有直接接觸，甚至沒有在同一時空在同一地點出現過。而這些限制，事前當然不會諮詢你，也不會給你機會反對。
有人可能會說，在疫情嚴峻的時候，行政部門有多些權力，以增加效率，無可厚非。若果政府表現理想，市民信任政府，政府有權迅速應付疫情，當然是好事。但這是否適用於我們現時的情況？此外，現時的立法會基本上已失去有意義的制衡。法庭方面則是一個問號：理論上，司法覆核要求政府舉證證明對自由的限制有理可據，但是法庭似乎很大機會會認為行政機關比其更適合處理公共衛生議題，而不願輕易干預政府的決定。而且由於每一次封區和強制檢測的背景和情況都不同，可能某一兩次，的確是有確切需要的，法庭也很難一刀切說這些權力的存在本身不合法。
的確，社會有時會出現一些緊急情況，需要行政機關迅速應變，立法機關和法庭都要先讓一讓路。行政機關有能力是好事；若果之後發現行政機關「擺烏龍」，做錯事，之後問責便好了。我們的疑慮，可能不是法律的寫法，不是這些權力的存在，而是在於行政機關的能力，以及問責和制衡的制度。
以上內容為筆者個人意見
法政匯貓@法政巴絲
法政「巴絲」－法律界的「巴打」和「絲打」。不知絲襪奶茶，配以豆腐火腩飯，會是怎樣的味道？當浪漫的男人，遇上活潑的女孩，又會擦出甚麼樣的火花？讓法律界的朋友一起來，同大家赤裸裸 gossip 呢行嘅八卦趣事。
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